证券交易法第171条第1项第2款定有非常规交易罪，由于商业活动本具多变、难以预测之特质，故所谓「不合营业常规」之标准为何，向来为实务及学说困扰之难题。本文以国内知名医疗器材集团收购股权案为例，说明法院判断「不合营业常规」之标准。

案件事实

2017年3月间，A公司欲向B公司收购B公司所有之C公司股票，斯时A公司董事长指示其员工撰拟A公司投资C公司之股权投资分析计画，并指示会计师以兴柜市场市价判断C公司价值，但未揭露C公司有逾期款项未能收回之情事。A公司之董事长甲并于董事会中提出修订取处程序部分条文、以及增加对C公司之持股等议案，A公司之二独立董事质疑A公司收购C公司股份之价格合理性、并以侵害股东权益为由，予以反对，惟最终A公司仍经多数董事同意通过该二议案。

另一方面，C公司董事则以不符公司章程规定之方式，通过以C公司资金为A公司担保之议案，使A公司得以顺利向银行申贷、取得收购C公司股权之资金。嗣后A公司顺利收购C公司股权，惟于2017年3月底，C公司发布关于更正营收之重大消息，C公司交易价格大跌，使A公司受有新台币3亿多元之损害。

法院见解

法院判决（台北地方法院109年度金重诉字第35号刑事判决、台湾高等法院112年度金上重诉字第43号刑事判决）指出，于判断是否构成不合常规交易时，应依据以下判断标准：

1. 决策形成过程是否符合法规、公司内部规章：我国公司法与证券交易法为保护股东及公司利益，设有许多禁止规范或程序性规范，是公司董事或经理人在职务上所应为或不应为之重要行为或不行为之义务，多半已由法律、主管机关发布命令或规则、公司内部规章等定有明确规范以资遵循，而此等规范或程序之目的均在于避免交易条件过于不合理而使公司蒙受过大风险。因此，应先判断公司董事、经理人之决策过程是否符合法规、公司内部规范。
2. 交易双方实际上是否经过公平对等之谈判磋商：若双方是各为其主、各谋己利，就交易条件进行公平对等之谈判，则不论最终交易条件为何，均属「合于营业常规」之交易。反之，如交易条件实质上为一方所片面独断决定，另一方仅能完全听命顺从，而成为配合交易之附庸傀儡，即使最终交易条件与其他相类交易相较并未显然不利，因双方并未经过公平对等谈判磋商程序，此交易仍属「不合营业常规」。

于本案中，A公司及C公司虽均以董事会决议方式修改相关内规，以遂行收购C公司股权之目的，然该等决议实系由A公司董事长甲、C公司董事长乙（乙同时担任A公司董事）提供单方讯息，在其余董事未能获取充分资讯而进行任何实质评估审核之情形下，即以修改章程及内控规定之方式为之。且由于C公司董事长乙同时担任A公司之董事，于C公司讨论相关议案时应回避而未回避、并因此遭金管会处以罚锾，该程序自属非常规。

再者，A公司董事明知C公司有逾期款项未能收回之疑虑、市场价格未必能反映真实股价，仍决议通过收购C公司股权，即属不合营业常规及不利益之交易。因此，应认甲、乙及其他A公司部分董事违反相关交易上应遵循之规范与程序，已构成证交法第171条第1项第2款之不合常规交易罪。

由上可知，于判断是否构成证券交易法第171条第1项第2款之不合常规交易罪时，本案判决提出相对较明确的「决策过程合规性」、「交易双方是否经过对等协商」等判断标准，而因非常规交易经常涉及关系人交易、特别背信罪等，因此，公司之管理阶层更应注意在决策形成过程之公开、透明、利益冲突之揭露与回避等，并应符合及落实相关法规及公司内部规定，以降低相关风险。