案件缘起

2009年间甲公司委托乙证券公司办理上市首次公开发行（IPO）之证券承销，总共有2千多张股票预计交由乙证券公司进行询价圈购。所谓询价圈购，系由主办承销商透过对法人、专业投资人、一般投资人预先询问愿意购买发行公司股票之数量与价格，藉此探求当时市场对发行公司有价证券之价格范围，最后以此为参考依据，与发行公司议定实际之承销价格。

依据「中华民国证券商业同业公会证券商承销或再行销售有价证券处理办法」第43-1条规定，与发行公司、承销商具实质关系之人均不得受询价圈购之配售，包含发行公司及承销商之董事、监察人、总经理、部门主管等。此外，依据「中华民国证券商业同业公会证券承销商询价圈购配售办法」第2条，承销商办理询价圈购时，应以公平、合理之方式进行配售，宜优先配售专业投资机构或与证券商有一定往来之客户。

因甲公司在兴柜市场实际成交价格远高于甲公司与乙证券公司议定之承销价格，若取得甲公司股票，预期未来上市后售出股票，每张可获得约10万元之利润，故乙证券公司之副总经理、业务副总等人，伙同甲公司之总经理等人，私下取得一定数量之配售额度，使乙证券公司实际可配售数量减少，两家公司之参与人员，均被地检署认定违反上开规范，并触犯证券交易法第171条第1项第3款之特别背信罪。

然而，将股票配售予依法不应配售之人，虽违反法令，但甲公司确实收到足额股票价金，乙证券公司也从配售行为中获取处理费，则前开公司受有何种损害？盖不论背信、特别背信均为结果犯，必须行为人所任职之公司受有损害，方有背信罪之适用。

法院见解

一审法院在审理过程中将本案有关损害数额之认定，交由两家会计师事务所进行鉴定，两份鉴定报告均认为乙证券公司并未受有损害，然而，历审法院均不采纳两份鉴定报告之意见，反而系依乙证券公司资本市场处副总之证述，认定乙证券公司减少配售之额度未能提供给对公司未来发展有助益及影响力之客户，业务量确实会造成影响，二审法院更认定此属未来可期待利益之丧失，仍为损害。

至于甲公司是否受有损害？两份鉴定报告均认为在询价圈购之股票交易价格认定上并未低估甲公司之每股价值，而甲公司也确实收足股款完成增资，此部份并无任何损失。但从甲公司在案发后6个月之股价来看，则有下跌之情形，鉴定报告A认为股价下跌对甲公司之营运及形象一定深具影响，必有损失，只是损失无法量化；鉴定报告B则将甲公司之股价与台湾加权股价指数相比较，认定受影响之金额为1亿7千多万，若与上市柜类比同产业类型公司相较则受影响之金额应为1千2百多万元。

一审法院直接依照鉴定报告B计算之数额认定甲公司受有损害逾500万元，而判定甲公司之总经理、董监事等人应为证券交易法第171条第1项第3款之特别背信罪（台湾士林地方法院100年度金重诉字第6号刑事判决）。而二审法院则认为鉴定报告B所计算之数额，至多只能认为是「市值」之计算方式，并不能采为计算甲公司因本案所受损害之依据（台湾高等法院105年度金上重诉字第24号刑事判决）。惟因甲公司之股价确实有下跌、商誉也必定受损，显有财产上利益受损，仅是无法计算具体数字，不能径认损害已逾500万元，故二审法院改以普通背信罪相绳。

最高法院则认为甲公司之损害并非完全无法量化，既然有量化之可能，二审法院就应为调查（最高法院107年度台上字第3701号刑事判决），然而，最高法院发回后，更审法院认为此属「难以估算」之损害，应认损害未达500万元（台湾高等法院107年度金上重更一字第18号刑事判决）。显见本案虽有鉴定报告明确认定甲公司股票价值未被低估，乙证券公司并未受有损害等，惟法院仍以自行认定之方式判定损害存在，股价下跌、商誉受损、业务量减损、未来可期待利益之丧失等均可能成为背信罪或特别背信罪之损害，应值留意。