案件緣起

2009年間甲公司委託乙證券公司辦理上市首次公開發行（IPO）之證券承銷，總共有2千多張股票預計交由乙證券公司進行詢價圈購。所謂詢價圈購，係由主辦承銷商透過對法人、專業投資人、一般投資人預先詢問願意購買發行公司股票之數量與價格，藉此探求當時市場對發行公司有價證券之價格範圍，最後以此為參考依據，與發行公司議定實際之承銷價格。

依據「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」第43-1條規定，與發行公司、承銷商具實質關係之人均不得受詢價圈購之配售，包含發行公司及承銷商之董事、監察人、總經理、部門主管等。此外，依據「中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法」第2條，承銷商辦理詢價圈購時，應以公平、合理之方式進行配售，宜優先配售專業投資機構或與證券商有一定往來之客戶。

因甲公司在興櫃市場實際成交價格遠高於甲公司與乙證券公司議定之承銷價格，若取得甲公司股票，預期未來上市後售出股票，每張可獲得約10萬元之利潤，故乙證券公司之副總經理、業務副總等人，夥同甲公司之總經理等人，私下取得一定數量之配售額度，使乙證券公司實際可配售數量減少，兩家公司之參與人員，均被地檢署認定違反上開規範，並觸犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪。

然而，將股票配售予依法不應配售之人，雖違反法令，但甲公司確實收到足額股票價金，乙證券公司也從配售行為中獲取處理費，則前開公司受有何種損害？蓋不論背信、特別背信均為結果犯，必須行為人所任職之公司受有損害，方有背信罪之適用。

法院見解

一審法院在審理過程中將本案有關損害數額之認定，交由兩家會計師事務所進行鑑定，兩份鑑定報告均認為乙證券公司並未受有損害，然而，歷審法院均不採納兩份鑑定報告之意見，反而係依乙證券公司資本市場處副總之證述，認定乙證券公司減少配售之額度未能提供給對公司未來發展有助益及影響力之客戶，業務量確實會造成影響，二審法院更認定此屬未來可期待利益之喪失，仍為損害。

至於甲公司是否受有損害？兩份鑑定報告均認為在詢價圈購之股票交易價格認定上並未低估甲公司之每股價值，而甲公司也確實收足股款完成增資，此部份並無任何損失。但從甲公司在案發後6個月之股價來看，則有下跌之情形，鑑定報告A認為股價下跌對甲公司之營運及形象一定深具影響，必有損失，只是損失無法量化；鑑定報告B則將甲公司之股價與台灣加權股價指數相比較，認定受影響之金額為1億7千多萬，若與上市櫃類比同產業類型公司相較則受影響之金額應為1千2百多萬元。

一審法院直接依照鑑定報告B計算之數額認定甲公司受有損害逾500萬元，而判定甲公司之總經理、董監事等人應為證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪（臺灣士林地方法院100年度金重訴字第6號刑事判決）。而二審法院則認為鑑定報告B所計算之數額，至多只能認為是「市值」之計算方式，並不能採為計算甲公司因本案所受損害之依據（臺灣高等法院105年度金上重訴字第24號刑事判決）。惟因甲公司之股價確實有下跌、商譽也必定受損，顯有財產上利益受損，僅是無法計算具體數字，不能逕認損害已逾500萬元，故二審法院改以普通背信罪相繩。

最高法院則認為甲公司之損害並非完全無法量化，既然有量化之可能，二審法院就應為調查（最高法院107年度台上字第3701號刑事判決），然而，最高法院發回後，更審法院認為此屬「難以估算」之損害，應認損害未達500萬元（臺灣高等法院107年度金上重更一字第18號刑事判決）。顯見本案雖有鑑定報告明確認定甲公司股票價值未被低估，乙證券公司並未受有損害等，惟法院仍以自行認定之方式判定損害存在，股價下跌、商譽受損、業務量減損、未來可期待利益之喪失等均可能成為背信罪或特別背信罪之損害，應值留意。